2014-07-03 来源：共识网 浏览次数：0 又名 律师职业伦理的困境与出路：以美国为例  关键字         （作者：大超） 【原编者按】尚处于征求意见中的《律师执业行为规范》和《律师协会会员违规行为处分规则》修订草案引起了律师界很大反响。新规草案称，利用互联网等媒介，发表有关案件的言论，鼓动、助推舆论炒作，影响司法机关依法办理案件的，通过互联网等媒介，呼吁、联合他人为自己承办的案件制造舆论声势和压力，影响依法审理的律师都有可能被取消会员资格。这一新规是否合理？《经略》引入美国经验，以供参照。 尚处于征求意见中的《律师执业行为规范》和《律师协会会员违规行为处分规则》修订草案引起了律师界很大反响。 或许莎士比亚在历史剧《亨利六世》中的那句 杀死所有律师 成了人们对律师这一职业最直观的印象：他们利用高级语言游戏玩弄人命于股掌间，他们唆使或威胁证人作伪证，他们甚至替 十恶不赦 的混蛋辩护。但是站在职业法律人的立场上来看，他们只是在做自己应该做的事：运用自己的专业尽最大可能维护当事人的利益。在此我们依然要去追问：缘何在当今社会的话语中， 律师 与 道德 成了一对逆喻？一名执业出色的律师就不能同时也是一个好人吗？ 事实上，律师是一种高度强调专业伦理的职业，也是一个需要高度道德自律的行业 如前所说，哪怕一位律师出色地完成了自己的辩护任务也会被社会误解为 魔鬼代言人 ，因此以法律人共同体的名义宣告自己的道德标准就变得十分必要。 就我国而言，律师业的现代化起步较晚，制度化程度不高，之前律协着手制定的律师执业行为规范被认为欠缺操作性，甚至个别地区律协的执业行为规范被指存在地域歧视，而最近正在征求意见中的律师执业行为规范修订稿在执业律师群体内部引发了不小的争议，一些律师认为此次新增的有关约束律师网上行为的规定是律协针对 死磕派 律师的 封口令 。 其实，在弥漫商业精神的当下，如何处理律师执业技术与素养之间关系的问题已然成为了一个全球性的问题，各国律师业都或多或少采取了一些应对之策。在此，尽管司法体制上存在着巨大的差异，但正所谓 它山之石可以攻玉 ，我们仍可以从美国的一系列规范制定和执行情况中发现值得借鉴之处。 美国的律师业起步较早，发展相对成熟。但美国律师界也面临职业伦理败坏和司法腐败的现象，一些 追着救护车跑的律师 从怂恿民众竞讼中牟取暴利（2013年韩亚航空空难处理过程中，美国国家运输安全委员会就曾指出芝加哥一家律所违规向受害者招徕生意），在美国差不多每十个律师中就有一人要面临客户因不满而提出的失职指控，一位哈佛大学刑法学的教授曾在课堂上说过，根据统计数据，课堂里的学生中更多的人可能变为刑事被告人而不是辩护人，2013年为中国留学生林俊遇害案被告辩护的一名律师就因涉嫌违规而被迫退出。 针对此种种现象，美国律师协会（American Bar Association，简称ABA）作为全美最大的律师协会（也是全世界最大的法律职业组织）在历史的不同时期制定并修改了几乎属于全美律师（加利福尼亚州除外）的职业行为示范规则，堪称影响深远。 ABA制定《美国律师协会职业行为示范规则》的历史沿革体现了美国律师业从被动回应公众不满到主动加强行业自律的转变过程。1906年罗斯科 庞德发表题为 公众对司法不满的原因 的演讲，作为对其观点的回应，ABA于1908年通过《职业道德准则》（the Canons of Professional Ethics），但这个准则的主体部分其实和阿拉巴马州律协于1887年通过的《道德守则》（the Code of Ethics）如出一辙；1964年，由ABA任命的Wright委员会着手起草《律师职业责任守则》建议稿，1969年8月，ABA通过了新的《职业责任示范守则》（the Model Code of Professional Responsibility），该守则于1970年正式生效；针对《职业责任示范守则》以诉讼为中心和操作性不强的弊端，1983年8月ABA又通过了《职业行为示范规则》，在此规则的基础之上，ABA进行了多次修正，其中也包括了2002年ABA全国代表大会批准2000委员会建议的一系列全面修正。作为上述道德示范规则的 姊妹篇 和美国法重述运动的一个重要组成部分，《律师法重述》于1986年开始起草，历时14年（2000年）公诸于世。 与此同时，由ABA制定的、范围涵盖所有司法人员的《司法行为示范守则》更直接地体现出了美国法律业的这种积极行业自律。因1919年棒球界雇请兰蒂斯法官出任全国棒球协会理事长一事余波难平，ABA于1924年委托时任联邦最高法院首席大法官的威廉 霍华德 塔夫脱主持起草《司法道德准则》（Canons of Judicial Ethics）。 同样处于司法丑闻的考虑，该准则为1972年8月正式批准的《司法行为守则》（Code of Judicial Conduct）所取代，几乎所有州都以这一守则为蓝本制定了自己的司法行为守则，其认同度之高可见一斑。1990年8月，该守则又为ABA全国代表大会通过的《司法行为示范守则（1990）》取代，此后历经1997年、1999年、2003年等几次修正。 职业行为示范规则、《律师法重述》以及《司法行为示范守则》构成了美国律师对外的道德宣言和对内的执业守则，可以说，这一规则体系即便不能保证一名执业律师成为社会意义上的好人，也至少为那些成天与犯罪、法律空白或程序瑕疵打交道的法律人们设置了伦理红线。 以美国律师业自我管理的经验为背景，针对我国当下律师执业行为规范修改过程中的争议焦点，首先的一个问题即是：就职责而言，律师与普通公民享有同样的言论自由吗？根据美国律师《职业行为示范规则》序言，律师被描述为 法律职业的一员，是委托人的代理人，是法律制度的职员，是对司法质量负有特殊职责的公民 ，按照艾伦 德肖维茨的理解，这最后一种定位意味着律师具有超越一般公民的 角色职责 当你在社会中扮演某种角色时，你就要放弃某些选择 。 律师的这种 角色职责 集中体现在该示范规则对律师信息保密、对裁判厅坦诚、举报法律职业的不当行为等问题的相关规定之中，一句话概括之：律师因职是之故具有有限制的公民言论自由。 第二个问题：律师表达自由的 红线 是什么？《职业行为示范规则》以明确列举例外的形式严格限制律师对委托人信息的披露；在不得已而谢绝或终止代理时律师仍对上述内容负有保密义务；甚至于法律业务转卖时， 只有在为获得移转案卷命令所必需的情况下 ，售卖者才可以秘密地向法院（注意，绝不是任意地）披露与代理有关的信息。 以美国律师界颇具批判精神的律师之一 艾伦 德肖维茨为例，他常常在自己的书（不仅限于小说）里以插科打诨的口吻谴责美国司法的软性腐败和恶性腐败，他也常常调侃律师、法官们的道德瑕疵，甚至连退了休的最高法院大法官和自己敬仰并友好共事过的朋友们也不放过。 德肖维茨所拥有的这种言论自由或许在他的中国同行看来是奢侈的，但即便如此，在涉及到具体案情和具体案件的司法程序违法违规行为这类问题上， 德氏批评 便销声匿迹了，同时，他也善意地提醒年轻的律师们， 一定要保证你对他人的批评确切无疑，以防遭到违反职业行为的指控 在美国律师这一职业共同体中，披露案情和批评他人必须十二分地小心。 美国律师艾伦 德肖维茨，曾为辛普森案、泰森案、克林顿总统弹劾案等成功辩护，著有《你的权利从哪里来》、《法律创世纪》等。 第三个问题：如果律师确实发现了具体司法过程中的腐败现象，该如何寻求救济？与美剧《律政风云》（Boston Legal）中试图树立的高大帅气、在法庭上所向披靡的律师形象不同，德肖维茨披露了美国律师弱势的一面，以刑事审判为例，事实上，面对一心想要降罪于嫌疑人的法官和检察官采取法律麦卡锡主义立场而无视程序正当的行为，美国的辩护律师也是一肚子的委屈。与中国律师将庭外的网络披露视为对抗司法不公最终救济的认识不同，美国的律师们选择了法律途径。 律师作为职业共同体的品格神圣不可侵犯，因此美国职业行为示范规则中明确指出， 如果律师知道其他律师违反了《职业行为示范规则》，并且该行为使得该其他律师的诚实性、可信性或者作为律师在其他方面的适当性存在重大疑问，则该律师应当向适当的律师管理机构报告 ；而针对我国一些律师指出的法院本身违法违规现象的处理，美国的《职业行为示范规则》规定律师 应当向适当的机构报告 。 ABA制定这种规范充分反映了美国律师界的自律性以及美国法律人对法律体系的坚守。依然以德肖维茨为例，他告诫年轻律师 如果觉察到违法违规行为，就去司法会议、律师协会或议会举报 ，而他自己也亲身遇到过这样的糟心事，面对司法腐败，德氏选择了走法律途径的披露，而不是走投无路的爆发。 上述问题仅仅是针对此次律协修改律师执业行为规范引发争议而提出的借鉴美国成例之可能性，但即便在美国本土，仅靠律协制定规则整饬律师道德败坏和司法腐败仍不能算尽善尽美的出路，中国律师业更应以此为戒，万不能盲目 师夷长技 。 同时，我们也注意到，此次参与规范修改讨论的各方出发点都是善意的，在某种程度上来讲，那些被视为 死磕派 的律师们是可敬的正义维护者，但作为 对司法质量负有特殊职责的公民 ，他们首先应该在法律的框架内寻求问题的解决办法；而被律师们视为 娘家 的律协，在严格约束律师网络行为的同时也应推动律师业自律化、披露司法腐败制度化进程，让 受了委屈 的律师们求告有门，也绝不放过律师业内的任何一个败类 法律共同体不仅仅是司法职业的共同体，更是法律人道德自律的精神家园，从这个意义上来说，律师不仅是法律的使者，更应是道德的化身。